La responsabilidad penal de las personas jurídicas, un proyecto a medida del discurso

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El proyecto de ley sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas presentado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), que se debate actualmente y ha sido objeto de importantes reformas tanto en la Cámara de Diputados como en Senadores, pretende la modificación del Código Penal a fin de incorporar la ampliación jurisdiccional para el juzgamiento de personas jurídicas domiciliadas en el país ante un supuesto cohecho transnacional y establecer la responsabilidad por delitos contra la administración pública tipificados en el Título XI del Libro Segundo del Código (Capítulo VI, VII, VIII y IX) y del artículo 174, inciso 5° del mismo cuerpo normativo. Con el objetivo de lograr un mayor compromiso del sector privado en la prevención de la corrupción (así lo refería textualmente los fundamentos del proyecto original propuesto por la Oficina Anticorrupción), se exige la instrumentación de procesos internos en las sociedades que permitan la detección temprana de los posibles ilícitos mencionados, como así también su denuncia y cooperación ante la intervención del ius puniendi. En rigor, la norma pretende definir los criterios de aplicación a las personas jurídicas de los tipos penales que tradicionalmente se asocian a delitos contra la regularidad y eficiencia de la función pública, limitando la sanción dentro de la imposición pecuniaria (principalmente) y estableciendo los atenuantes según el criterio preventivo en el que se funda. El supuesto de responsabilidad es, sin lugar a duda, el corazón de la norma y ha generado la mayor controversia frente a la teoría penal de los actos propios.

A fin de dimensionar este problema sin alejarnos demasiado del análisis, es útil comprender que la postura del derecho punitivo moderno ha sido la imputación directa del responsable de la acción, un criterio que muestra mayor complejidad para ser modificado según los esquemas legales en estudio. La escuela alemana ha sido la más enfática en ésta oposición, de la mano de dos de sus principales figuras (Gunther Jakobs y Claus Roxin) han advertido que nos encontraríamos ante una “imputación ficticia”, incompatible con el sistema alemán. Dada la jerarquía de ambos autores, tal idea ha producido ecos en otras regiones del derecho continental. Por ahora nos detendremos aquí, pero volveremos sobre el tema en busca de una respuesta.

Los criterios de la norma

El proyecto establece la responsabilidad de las personas jurídicas a través de los actos de sus integrantes, representantes y aún dependientes, que hubieren sido realizados de forma directa o indirecta en representación o interés de ésta y por los cuales pudiera resultar beneficiada (artículo 3°). Inmediatamente observamos que la norma no ubica la conducta exigida por el tipo penal en el constructo societario, sino en una o más personas físicas que actúan en el marco legitimador de aquel. Pero la dificultad no se agota allí, pues continúa al calificar “de los que pudieran resultar beneficiadas”. Por lo tanto, no sólo requiere el acto de un tercero en las condiciones anteriormente mencionadas, sino que genere en forma cierta o potencial un beneficio para la corporación. Pero entonces:

¿Dónde reside la responsabilidad societaria? ¿Cómo se pueden conectar los requisitos del ilícito con la persona jurídica?

El criterio de imputabilidad y un “Programa de Integridad” engañoso

Hasta ahora hemos observado el hipotético donde un componente de la sociedad comete un acto ilícito que podría beneficiarla, esto no sería suficiente para sostener la imputabilidad pues caeríamos en la advertencia de Jakobs y Roxin. La doctrina penal ha meditado durante las últimas dos décadas sobre éste asunto y la solución a la que se arribó, si bien poco elegante, mantiene relación con su hermenéutica. Siguiendo los esquemas que sistemas jurídicos como el de España, Brasil y Chile han adoptado en consonancia con las reflexiones doctrinarias, el Proyecto se ha encontrado con el verdadero motor de la norma, el impulso que hace latir su corazón. Aparece otro requisito, el fundamental: la comisión del delito debe ser consecuencia de un control y supervisión inadecuado por parte de la sociedad. Este es, en rigor, el criterio de imputabilidad, la falta que la persona jurídica debe cometer para que el resto de los supuestos entren en acción. En ocasión del artículo Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, de la ficción a la sanción, mencionamos que ante la imposibilidad fáctica de pretender una sanción privativa de la libertad ambulatoria, las normas de esta índole debían recurrir al criterio preventivo del ius puniendi y es aquí donde hallamos dicha dimensión. Una discusión aparte merece la efectividad que presentan las normas penales en prevenir ilícitos, pero ante la falta de opción el proyecto debe establecer los requisitos para dar cumplimiento al principio que la orienta. Optó por nombrarlo Programa de Integridad, se encuentra en el artículo 30° y 31° del proyecto y es, a nuestro entender, la fuente de mayor debate que la norma podría presentar en su aplicación.

El Programa intenta definir las premisas que la persona jurídica debe cumplir a fin de evitar la aplicación del criterio de imputabilidad, en vistas de su importancia deberíamos encontrarnos con el punto esclarecedor de la norma, sin embargo dos cuestiones surgen a simple vista. La primera de ellas es el carácter enunciativo del articulado, esto significa la posibilidad de implementar otros elementos de control y supervisión diferentes a los señalados por el texto normativo o ninguno de ellos, resultando en palabra muerta, letra sin valor carente de exigibilidad; la otra recae sobre la redacción, ya que los elementos enunciados son sumamente abiertos, dando lugar a una multitud de interpretaciones sobre su significado que deberán ser resueltos en la casuística de la jurisprudencia a crearse. Tendremos oportunidad de volver sobre estas particularidades, por ahora continuaremos con el siguiente punto de importancia que presenta el proyecto y el último en análisis de este artículo: la sanción.

El quantum de la pena

En varias ocasiones referimos que el proyecto debió recurrir a la imposición pecuniaria como penalidad principal. Si bien el artículo 16° establece otros preceptos cómo la suspensión de actividades, pérdida de subsidios o, en casos extremos, la extinción de la personería, resultan de aplicación accesoria y ello se infiere no del texto normativo, sino del hecho que la única sanción que reglamenta es la multa a través de los agravantes (artículo 18°). Determinar el quantum de la pena es un requisito esencial de la norma punitiva y en el caso específico, éste debe recaer sobre el patrimonio de una ficción a la cual se le reconoce dicho atributo. El principio tiene fundamento, pues las sociedades que potencialmente están en condiciones o son proclives a cometer los delitos contra la administración pública son concebidas, en su mayoría, con la finalidad de obtener un rédito económico. El proyecto adquiere interés al dimensionar la sanción pues establece el monto de la misma entre el 1% y el 20% del ingreso bruto anual de la sociedad acorde su último ejercicio, lo cual puede resultar en un gravamen de importancia que permite la imposición según la circunspección del hecho.

Un silencio a medida del discurso

En resumen, hemos identificado  el criterio de imputabilidad y las premisas que deben cumplir las personas jurídicas a fin de excusar su responsabilidad, también tuvimos ocasión de mencionar las principales falencias del Programa de Integridad y logramos reseñar la relación de las sanciones propuestas con el fin preventivo que persigue el proyecto. Quedan otros pormenores que se escapan del propósito de este artículo y hemos optado por evitar la llamada “cláusula Odebrecht”, la cual analizaremos próximamente junto con otros detalles que se develarán en el texto definitivo de la norma, luego del tratamiento legislativo al cual se somete en la actualidad. No hay dudas sobre la necesidad de una normativa que permita sancionar a las personas jurídicas ante el hecho ilícito, tanto países de la región como de la Unión Europea o aún del common law han avanzado en dicho sentido y los antiguos apotegmas en los cuales las sociedades podían ser sujetos de derechos pero no de sanciones han quedado atrás, sin embargo la propuesta del PEN al respecto ha sido insuficiente. El organismo responsable de su redacción es un indicador inmediato del mezquino criterio sobre el cual orbita. En los fundamentos del proyecto original, presentado por la Oficina Anticorrupción y luego modificado por el PEN previo a su envío al Congreso Nacional, se hace eco de la necesidad de cumplir con las recomendaciones de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) en la materia, un organismo internacional concebido como think tank de las principales economías occidentales cuyas premisas, a pesar de sus más de cincuenta años de existencia, siguen rondando el estereotipo del Estado corrupto como lastre principal para el desarrollo económico. El  objetivo está en consonancia con uno de los aspectos más radicalizados y vociferantes del discurso de la coalición oficialista gobernante, aquel que utilizaron como punta de lanza en las últimas elecciones presidenciales y reciclaron para las legislativas del 2017: la corrupción.

Circunscribir  una reforma de la magnitud propuesta a un tipo penal significativo, pero que no agota el universo aplicable, nos requiere al menos un análisis sobre el oportunismo con el que se pretende su aprobación.

No somos renuentes a la coyuntura que la connivencia de la función pública con la corporación empresarial es necesaria para que exista el delito contra la administración pública, de hecho es un requisito ineludible, pero el proyecto confunde sus ansias con la razón misma que debería orientar a la norma. Pensemos en este sentido, el tipo penal que sanciona al funcionario público ante un cohecho existe, ha sido codificado en nuestra legislación penal y su ratio lege es plenamente aceptada, por lo cual no hay una necesidad inmediata de incursar en dicho campo. En el otro espectro, el tipo penal que sanciona a la persona física participe en el delito también se encuentra legislado y se la puede hallar en diversas leyes. El vacío -como hemos analizado- se encuentra ante el constructo societario y es allí donde se debe actuar.

Entonces ¿por qué limitarlo a hechos de “corrupción”, cuando la oquedad normativa abarca todo la gama penal de nuestro ordenamiento?

Tomemos el ejemplo de la contaminación de aguas generada por la compañía minera Barrick Gold en la mina Veladero (provincia de San Juan) en ocasión de derrames durante los años 2011/2017, lo cual podría configurar un delito ambiental tipificado en nuestra legislación. Según las disposiciones del proyecto, la norma no sería inaplicable por la definición del tipo penal, simplemente el delito no estaría abarcado por no tratarse de un cohecho. La sanción recaería entonces sobre las personas físicas que fueran consideradas responsables y, en el mejor de los casos, en una sanción administrativa y un régimen de daños contra la compañía. Pero nos veríamos impedidos de aplicar la sanción penal que hemos estado analizando, perdiendo la oportunidad de establecer un criterio real de responsabilidad penal empresaria. El silencio incomprensible del proyecto debe servirnos para analizar las motivaciones y virtudes con las que ha nacido, pero principalmente sobre las modificaciones de las cuales debe ser objeto a fin de transformarlo en una verdadera política legislativa que dé respuestas ante la criminalidad empresarial. El análisis del debate legislativo y de las reformas propuestas será el objeto de nuestro próximo artículo sobre el tema.

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas – Proyecto final PEN

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas – Proyecto original Oficina Anticorrupción

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